《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论

一、引论

拉伦茨的这本书，有一个显著的特征，那就是将“法学”这一客体作为论述的核心，这里的“法学”更多的是指教义学意义上的“法学”，其论说的系具有规范意义（具有准则性及拘束性）的法则。故拉伦茨在论述完整本书的理论基础之后，就开始重点研究法条的理论。

结合笔者近些年的律师实务经验，所有诉讼案件的准备、分析、代理，都取决于能否找到合适的法条。故通过实践来审视拉伦茨的这部分论述，是十分必要和有益的。

二、《法学方法论》中的法条理论都说了什么？

1、法条理论的具体内容

拉伦茨在这本著作的第三章，一共27页，分为四个小节阐述法条理论。具体内容包括了法条的逻辑结构、不完全法条、规整、规整的竞合、法律适用的逻辑模式。

准确的说来，第四个小节，不应当放在法条理论这一章，应当单独成章。因为这一节的内容，讲的是法律适用的三段论，包括大前提、小前提、结论。其中与法条或规整相关的仅仅是大前提。故从逻辑的角度来看，法条理论这个章节无法囊括法律的适用这一内容。

当然，拉伦茨教授也注意到这一问题，提示读者在阅读这一节的时候，同时阅读第四章至第六章。第四章讲的是如何形成小前提、第五章、第六章讲的是如何形成大前提。

2、法条理论展开的逻辑：由个体到整体，由完全到不完全

细心的读者可以发现，拉伦茨在书写整个法条理论章节的时候，进行了两个区分：第一个区分是法条与规整；第二个区分是完全性法条与不完全性法条。这样的区分，系建立在现在法律的形式理性和立法技术之上的。如一个法典中，为了避免重复，产生了总则与分则搭配、定义性法条与完全性法条配合、指示性规定等大量资源的配置。又如在一个具体的案件处理过程中，涉及的并非一个法条，而是由诸多法条以某种形式连接成的规整（笔者理解为法条的整体）。这也是，王泽鉴老师之所以说适用某个法条，实际上你是在适用整个法律的原因。

另外，还有一种比法律的单一适用更为复杂的情况，即规整的竞合问题。我们经常遇到的违约责任与侵权责任的竞合问题，如一位乘客乘坐出租车去吃饭，半路发生了交通事故。乘客此时发生的人身损害，可以依据旅客运输合同，也可以依据人身损害侵权责任，请求损害赔偿。此时，乘客考虑的是举证简单，还是赔偿范围尽可能的大，需要乘客自行决定。出现这种情况的原因在于法律在规范社会生活的事实的时候，不可避免的会发生法律制度的交叉，再加上制度本身的设计不同造成的。

三、法条理论与律师实务

依据笔者的切身经验，目前的律师实务关注更多的是整块的实务操作、现成的指引经验。对此，不能说这两块的内容不重要，只是对于初步进入律师行业或者年轻的律师来讲，过多的关注这两块的内容，容易让他们忽略律师实务的底层逻辑。一旦碰到未处理的案件，就不知所措。

在笔者看来，律师办理诉讼案件时，最为重要的一个方面就是搜集和案件相关的法条，并对这些法条进行整合，为法律的解释和适用、案件事实的证明和判断提供良好的大前提。尤其是，执业越久，越发现法条的重要性。

那么问题来了，如何快速、精确的找到法条呢？

笔者根据现有的经验提供如下意见，仅供参考：

1、全面了解拟处理的案件事实或者问题是第一步。假如一个律师都搞不清楚他为什么要找法条，是极为可怕的一件事情。对此，笔者无意贬低学院学习中对法条学习的价值，因为学校的学习更多的是理解，而非适用。

2、归纳的争议焦点越准确，找法条才能事半功倍。假如一个律师满脑子都是杂乱的案件事实及当事人的各种陈述，不清楚案件事实的症结和问题的焦点，那么找法条就像无头苍蝇，没有方向感。也不清楚找到的法条是否准确。

3、找法条时，先找核心法条，逐步扩散。如我想找一个一个建设工程合同无效的法条，那么首先想到的是建设工程司法解释的第一条，而非合同法或者民法总则，更非建筑法或者招投标法。这样做的好处是，你找到的法条是法院在判决或者法官在思考案件中的核心。

4、善于利用搜索引擎。目前比较好的搜索引擎如北大法宝、威科、律商，当然假如你想要免费的也可以，如法律图书馆，http://www.law-lib.com、无讼、百度。当然，如何进行法律检索，目前已经有很多文件，感兴趣的可以看看：法律检索精华文章合集，http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw

5、在律师实务中，法条的搜集，只是第一步。如何将搜集到的法条变成可以适用的法律规整，还需要读者结合理论、立法释义等明确这些法条内在的意义关联。对此，笔者建议，读者在搜集好法条之后，搜集相应的案例，对于法条及规整的运用作更为深刻的理解。